Com a Emenda Constitucional nº 87, de 16/04/2015, almejou-se maior equilíbrio na divisão das receitas do ICMS entre as unidades da federação, haja vista, a grande disparidade econômica entre elas, sobretudo com o notável desenvolvimento do comércio eletrônico, por exemplo quando o consumidor final estabelecido no Estado de Goiás, adquire um computador diretamente da indústria no Estado de São Paulo.
O texto constitucional modificado pela referida emenda foi o descrito no Art. 155, § 2º, que em seu inciso VII diz que “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”.
O novo texto uniu em uma única operação interestadual dois casos: a)- quando o destinatário não é contribuinte, mas mero adquirente da mercadoria (como consumidor final); b)- quando o destinatário é contribuinte do ICMS (comercial, industrial, produtor rural), mas que adquire mercadoria para uso, consumo ou integração ao ativo imobilizado.
Esse adicional do imposto a ser recolhido ao Estado de destino é denominado “Diferencial de Alíquotas”, simplificado por DIFAL. Mas é fundamental que não se perca de vista: o referido DIFAL incide quando a mercadoria é destinada a consumidor final.
Por outro lado, a partir da Lei Complementar 123/2006 foi instituído o chamado SIMPLES NACIONAL, trazendo regras de tratamento diferenciado para as microempresas e às empresas de pequeno porte.
Por este regime apuram-se oito tributos (inclusive o ICMS) de maneira unificadas, cujo recolhimento é mensal. Ocorre que, a referida LC 123/2006 foi posteriormente alterada pela LC 128/08, a qual estabeleceu a seguinte possibilidade: no caso de aquisição interestadual (por empresa optante pelo regime do SIMPLES NACIONAL) de mercadoria destinada a posterior saída tributada (ou seja, operação “sem encerramento da tributação”), a empresa optante pelo SIMPLES deverá realizar o recolhimento, a título de “antecipação”, de parcela do ICMS por ela devida.
Essa parcela de imposto a ser antecipada deve ser calculada, de acordo com a lei editada pelo Estado de destino das mercadorias, no caso o Estado de Goiás, sendo a base de cálculo a “diferença entre alíquota interna e interestadual”. Em outras palavras, as empresas do SIMPLES devem recolher essa modalidade de DIFAL.
Ocorre que, o ICMS é um tributo estadual. A Lei Complementar Federal (LC 123/06) não é o diploma legal adequado para instituir um tributo estadual. Para que isso acontecesse, seria necessária a edição de uma lei estadual no Estado de Goiás. O Rio Grande do Sul assim procedeu muito antes, através da Lei nº 8.820/89.
Recentemente (12/05/2021) foi julgado o RE 970.821, pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, versando sobre a constitucionalidade do artigo 24, § 8º da Lei Estadual nº 8.820/89 (RS), que exige o pagamento antecipado do ICMS na compra para revenda interestadual de todos os contribuintes (Lucro Real, Lucro Presumido e Simples Nacional).
Neste processo a Suprema Corte julgou CONSTITUCIONAL a imposição do DIFAL às empresas aderentes ao Simples Nacional, por que a instituição do próprio DIFAL foi feita “ex lege”, qual seja, a Lei nº 8.820/89, do Rio Grande do Sul.
Mas o Estado de Goiás não seguiu a metodologia traçada pela Constituição Federal. Preferiu o “atalho” do Decreto Estadual nº 9.104/2017, o que torna nula a referida exigência.
Sem Lei não há exigência de tributo, como é caso do DIFAL, daí nos posicionamos pela ilegalidade de tal exigência, conforme previsto no art. 6º, inciso I e parágrafo 5º do código do contribuinte do Estado de Goiás.
Art. 6º São garantias do contribuinte:
I – a exclusão da responsabilidade pelo pagamento de tributo e de multa não previstos em lei;
(…)
§ 5º O conteúdo dos atos normativos infralegais (decreto) se restringirão a esclarecer a aplicação das regras objetivamente estabelecidas por Lei, vedada a restrição a direitos dos contribuintes ou ampliação do alcance de qualquer exigência fiscal.
Além disso, o decreto estadual nº 9.104/2017, tentou regulamentar a Lei complementar federal LC 123/2006, tornando-o, inválido.
Uma publicação da
Uma publicação da Paiva e Camargos Consultoria e Assessoria Tributária
Goiânia, 14 de junho de 2021.
Idelmar de Paiva Neto
Advogado
Benjamim Gonçalves de Camargos
Advogado