Assunto: RECUPERAÇÃO DO DIFAL (DEC. 9.104/2017)
Inicialmente, podemos afirmar com segurança a tese que a cobrança do DIFAL instituído pelo dec. 9.104/2017, é ilegal. A consultoria Paiva e Camargos, nem discutiu a questão de constitucionalidade.
O que se combatia era a cobrança do DIFAL/ICMS por meio de decreto estadual, que regulamentar a Lei Federal 123/2006, o Governador usurpou a competência do Comitê Gestor do Simples Nacional, que possui a competência exclusividade para regulamentar em matéria tributária a Lei Complementar 123/2006, assim, de plano não compete nenhum Governador (poder executivo) regulamentar essa matéria.
O que foi julgado constitucional no Recurso Extraordinário (RE 970.821), refere-se a cobrança DIFAL no estado do Rio Grande do Sul que possuía lei e decreto regulamentando a lei do R.G. do Sul sobre a matéria tributária.
O Estado de Goiás não tem, ainda. O Governador, ao publicar o decreto 9.104/2017, o fez no seu preâmbulo o regulamentando a Lei Federal (123/2006), juridicamente impossível, somente pode regulamentar lei vindo da Assembleia legislativa do Estado de Goiás. Portanto, o Decreto tem vícios formais.
Tem mais.
ILEGALIDADE DA COBRANÇA SEM EDIÇÃO DE LEI ORDINÁRIA ESTADUAL
Cumpre ressaltar que de acordo o artigo 2º, inciso II da Lei Complementar Estadual nº 104/2013, o Estado de Goiás não pode lançar a cobrança do tributo sem antes instituir e publicar lei ordinária votado pela Assembleia Legislativa do Estado de Goiás, vejamos:
Art. 2º LC 104/2013 – São objetivos deste Código:(Código do contribuinte do estado de Goiás)
(…)
II – Proteger o contribuinte contra o exercício abusivo do poder de fiscalizar, de lançar e de cobrar tributo e/ou multa, que deverão ser prévia e integralmente instituídos por lei.
Ademais o artigo 2º, inciso I da Lei complementar federal nº 123/2006, dispõe que compete ao Comitê Gestor do Simples Nacional que regulamenta a lei Federal 123/2006, quando o assunto se referir aspectos tributário, e não o Governador do Estado de Goiás através do famigerado decreto nº 9.104/20017, veja a leitura:
“Art. 2o O tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte de que trata o art. 1o desta Lei Complementar será gerido pelas instâncias a seguir especificadas:
I – Comitê Gestor do Simples Nacional, vinculado ao Ministério da Economia, composto de 4 (quatro) representantes da União, 2 (dois) dos Estados e do Distrito Federal, 2 (dois) dos Municípios, 1 (um) do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae) e 1 (um) das confederações nacionais de representação do segmento de microempresas e empresas de pequeno porte referidas no art. 11 da Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014, para tratar dos aspectos tributários; (Redação dada pela Lei Complementar nº 188, de 2021)”
(…)
§ 6
Infere-se assim que o Governador do Estado usurpou da competência do Comitê Gestor do Simples Nacional ao regulamentar aspectos tributários (tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança)de assuntos relacionados a Micro empresa, eis a leitura do excerto:
DECRETO Nº 9.104, DE 05 DE DEZEMBRO DE 2017.
O GOVERNADOR DO ESTADO DE GOIÁS, no uso de suas atribuições constitucionais e legais, com fundamento no art. 37, IV, da Constituição do Estado de Goiás e no art. 4º das Disposições Finais e Transitórias da Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991 – Código Tributário do Estado de Goiás – CTE, na alínea “h” do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e tendo em vista o que consta no Processo nº 201700013005509.
Por consequência, revela invasão de competência, o governador do Estado de Goiás dispor através de decreto sobre regulamentação da alínea “h” do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar federal nº 123/2009.
Com relação ao tema, o STF reconheceu a existência de repercussão geral (tema 1093) no que diz respeito a necessidade de edição de lei complementar, visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes.
Como visto, a cobrança do DIFAL é constitucional, porém necessita o Estado de Goiás instituí-lo através de lei ordinária estadual, para somente depois regulamentar por decreto, como fez o Estado do Rio Grande do Sul por meio das leis estaduais nºs 8.820/1989 e 10.045/1993, as quais instituíram e previram a cobrança. Nesse sentido:
Desse modo, é inevitável a conclusão de que é ilegal o Estado de Goiás instituir o DIFAL com fulcro no dec. 9.104/17, uma vez que, não enviou para a Assembleia Legislativa projeto de lei instituindo a referida cobrança, apesar de constitucional.
Ainda quanto à probabilidade do direito, o contribuinte pode demonstrar documentalmente que está sendo obrigado a fazer recolhimento de tributo por força desse Decreto sem lei estadual que estabeleça, neste sentido citamos dois julgados paradigmas do Tribunal de justiça do estado de Goiás, processo n.º: 5011890-88.8.09.0011 e 5132366-35.2020.8.09.0051, veja leitura do trecho do julgamento.
Como já demonstrado, o referido decreto ao instituir o diferencial de alíquota de ICMS, afrontou dispositivos da Constituição Federal: artigos 146, III, “a” da CF/88, artigo 150, I art. 84, IV; artigo 97, I, II e 99 do CTN; artigo 37, IV da Constituição estadual/GO; e artigo 6º, §5º da LC estadual nº 104/13.
É o nosso entendimento, salvo melhor juízo.
S.M.J
Goiânia, 08 de setembro de 2022.
Benjamim Gonçalves de Camargos
OAB/GO 44.709